XIII Encuentro Temático de la Fundación Alzheimer España: “Protección legal del enfermo Alzheimer y de su familia en tiempo de crisis”

 

Programa:

Mesa redonda 1: 11.00 h- 12.00 h 
¿Cómo ahorra costes en los procesos judiciales? 
Justicia gratuita, tasas judiciales y costes del procedimiento, tramitación de la incapacitación por el Ministerio fiscal…

Mesa redonda 2: 12.00 h – 13.00 h
¿Cómo protegerse al inicio de la enfermedad?
Testamento,  directrices anticipadas, poderes notariales, auto-tutela…

                     con la colaboración de Cuidadores y la participación de:

María Mercedes Alberruche Diaz-Flores (Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Civil en la Universidad Rey Juan Carlos y Vicedecana de Entrono Universitario de la Universidad Rey Juan Carlos), José María Escalona Lara (Master en Derecho, Abogado especializado en Derecho de Familia y Derecho Penal), Alejandro Carazo (cuidador), acques Selmès (Secretario FAE, ex Presidente Alzheimer Europe)

                            Debate moderado por Micheline Selmès (Presidente FAE).
                                              
11.00h – 13.30h

 

Conclusiones:

“Protección legal del enfermo de Alzheimer y de su familia en tiempo de crisis” (Imserso, 19 de abril de 2013)

Mesa redonda 1

¿Cómo ahorrar costes en los procesos judiciales?

José María Escalona Lara (Master en Derecho, Abogado especializado en Derecho de Familia y Derecho Penal)

Para tramitar la incapacitación de una persona se puede solicitar abogado de oficio y, si se cumplen los requisitos legales (básicamente no ganar más del doble del IPREM en caso de un solicitante, dos veces y media si la unidad familiar es de dos o tres miembros y triple del IPREM cuando son más de cuatro), se concederá el beneficio de Justicia Gratuita por lo que los honorarios de Abogado y Procurador son sufragados por la Comunidad de Madrid; en caso de denegación del beneficio de justicia gratuita el abogado, aunque sea de oficio, minutará por sus servicios profesionales.

El procedimiento de incapacitación está exento del pago de tasas judiciales por mandato legal y, en cuanto al pago de depósitos para interponer recursos, no es frecuente recurrir en estos procedimientos. El depósito para recurrir va de los 25 € (reposición) a 50 € (apelación).

El procedimiento para que se declare la incapacitación puede iniciarse bien por medio de abogado (gratuito o abonando sus honorarios), bien poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal (gratuito en todo caso).

En ambos casos, es necesario acreditar, mediante informes médicos, la enfermedad -Alzheimer en este caso- que padece la persona que le impide gobernarse por sí misma. Además, hay que proponer al Juez quien va a ser el tutor y aportar una lista de familiares que serán oídos por el Juez; el Juez también oirá al presunto incapaz.

En el procedimiento el Ministerio Fiscal -defensor de la legalidad- “defenderá” al presunto incapaz y el Juez, vistos los informes médicos, oídos parientes y presunto incapaz y realizado el preceptivo informe por el médico forense dictará sentencia declarando la incapacidad y nombrando el tutor.

A los sesenta días desde la firmeza de la Sentencia el tutor deberá aportar al Juzgado un inventario de los bienes del incapacitado (activo y pasivo) y todos los años deberá rendir cuentas al Juzgado.

El tutor, desde la firmeza de la Sentencia, suplirá la falta de capacidad del incapacitado y está obligado, básicamente, a velar por el incapacitado, procurarle alimentos y administrar sus bienes. Para actos de disposición de bienes del incapacitado y aceptar herencias sin beneficio de inventario o para internarle al incapaz en un centro de salud mental, el tutor necesitará autorización judicial. 

Para cualquier duda, los socios de la FAE, pueden ponerse en contacto con el Abogado Don José María Escalona Lara a través de la propia FAE.

(*) Esta breve nota está realizada únicamente a título ilustrativo y sólo para procedimientos de incapacitación de personas con la enfermedad de Alzheimer.

 

 Mesa redonda 2

¿Cómo protege nuestro ordenamiento jurídico a los enfermos de Alzheimer?

Mª Mercedes Alberruche Díaz-Flores (Profesora de Derecho civil, Vicedecana de Entorno Universitario, Universidad Rey Juan Carlos. Madrid)

Aunque muchas veces se utilizan indistintamente vocablos como incapacitado, discapacitado, persona vulnerable y dependiente, entre otros, conviene hacer algunas precisiones terminológicas para no llevar a equívocos. No es lo mismo y no tiene, por tanto, las mismas consecuencias jurídicas, ser discapacitado que estar incapacitado, pese a que, insisto, muchas veces se utilicen estos términos como sinónimos.

La discapacidad supone una limitación de la actividad o una restricción de la vida en sociedad, mientras que la incapacidad afecta al autogobierno; a lo anterior, hemos de añadir que para estar incapacitado se ha tenido que pasar, necesariamente, un procedimiento judicial de incapacitación, algo que no se produce en el caso de los discapacitados. Antes del año 1983, las causas de incapacitación venían enumeradas en el Código civil pero tras la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código civil en materia de tutela, el artículo 200 del Código civil señala que “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”, por lo que será el juez quien, mediante un procedimiento de incapacitación, determinará, a la vista de los  informes médicos que estime pertinentes, testimonios de testigos, etc., si debe incapacitar o no a esa persona y si el incapacitado debe quedar sometido a tutela o curatela, según su grado de discernimiento.

La diferencia entre la tutela y la curatela radica fundamentalmente en que el tutor es un representante legal del incapacitado mientras que el curador sólo complementa su capacidad por lo que, si se le ha nombrado un tutor, el incapacitado no podrá realizar ningún acto jurídico sino que los hará su tutor mientras que si se le asigna un curador, habrá actos que podrá realizar por sí mismo, por tener capacidad suficiente, y otros en los que necesitará la intervención del curador.

Junto con el tutor y el curador  podemos hablar también de dos instituciones de protección: el defensor judicial y el guardador de hecho. El primer caso, se caracteriza por ser una figura transitoria, subsidiaria y compatible con los demás mecanismos tutelares pero de forma supletoria, es decir, el defensor judicial sólo interviene cuando no pueden actuar el tutor, o el curador y siempre, como es lógico, previo nombramiento judicial; pensemos, por ejemplo, en un conflicto de intereses entre el tutor o curador y el incapacitado.   

El guardador de hecho, por el contrario, existe siempre que alguien, sin estar investido oficialmente de funciones tutelares respecto de un menor o incapaz, asume y ejerce de hecho tales funciones.

Podemos hablar, sin ninguna duda, de un antes y un después del año 2003. Ese año se declaró año europeo de las personas con discapacidad y, entre otras, se aprobó en nuestro país la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. 

Antes de la Ley 41/2003, el único modo de protección era la incapacitación, y, por tanto, las figuras que protegían al incapacitado eran, como hemos visto, la del tutor y la del curador, nombrados por el juez en el procedimiento de incapacitación. Con esta ley se han introducido en nuestro ordenamiento jurídico una serie de medidas de autoprotección en las que se pone de manifiesto la incorporación del principio de autonomía de la voluntad a la regulación de las situaciones en las que una persona necesita protección y que pasamos a analizar brevemente.

a) La autotutela: regulada en el párrafo segundo del artículo 223 del Código civil, permite la posibilidad de que cualquier persona, con la capacidad de obrar suficiente y en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes incluida la designación del tutor, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas, como el Alzheimer.

 

La nota positiva de esta institución se encuentra en que, llegada esa situación y prevista la figura del tutor, el juez, en el procedimiento de incapacitación, se limitará a nombrar tutor a la persona designada y el incapacitado quedará desde ese momento totalmente protegido, incluso de actos propios contrarios a sus intereses que, sin darse cuenta o por engaño, hubiera podido realizar en momentos de lucidez ya que, de esta manera, sólo podrá actuar su tutor. A todo esto hay que añadir que el cargo de tutor lo desempeñará la persona que él verdaderamente hubiera querido que lo hiciera llegado el momento.

 

b) Los poderes preventivos: la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que los poderes dejarán de tener eficacia en el momento en el que se lleve a cabo una incapacitación del mandante, en virtud del párrafo introducido en el artículo 1732 del Código civil por la Ley 41/2003, a no ser que él mismo haya dispuesto su continuación o el mandato se hubiera otorgado precisamente para el caso de incapacidad del mandante, en cuyo caso podríamos hablar de poder preventivo continuado y ad cautelam, respectivamente. 

 

Son muchos los problemas que puede plantear esta figura: la verificación de esa pérdida de capacidad, la falta de control sobre el poder otorgado, desprotección del mandante frente a sus propios actos y, el más importante, la revocación del poder cuando el poderdante ha perdido la capacidad porque, constatada la falta de capacidad del mandante, aunque no haya sido incapacitado, no se podrá revocar el poder. Es verdad que, como establece el artículo 1732 del Código civil el juez podrá poner fin a ese mandato al constituirse el organismo tutelar, o después, pero el control judicial se limita a ese momento y en muchos casos ya es demasiado tarde porque el apoderado ha tenido tiempo de hacer uso y abuso del poder.

 

c) El patrimonio protegido: La Ley 41/2003 tuvo como objetivo primordial la formación de un patrimonio especial destinado a satisfacer las necesidades vitales de las personas con discapacidad y también para responder de las  obligaciones que contraiga la persona con discapacidad, o en su caso, sus representantes. Se constituye en documento público y su aplicación al fin para el que se ha creado será controlada tanto por las personas que en él se hayan designado para ello como por el Ministerio Fiscal.

 

No podríamos acabar estas conclusiones sin hablar de una institución que, en ocasiones, se confunde con la autotutela. Me estoy refiriendo a las voluntades anticipadas, instrucciones previas o testamento vital, pues la misma figura recibe diversos nombres. Su creación viene avalada por el artículo 11 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica donde se define a este documento como aquel en el que una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.

Como se desprende de la definición anterior, estos documentos se limitan a disposiciones relativas a actuaciones sanitarias, aplicación de tratamientos, cuidados paliativos y donación de órganos, en caso de fallecimiento, pero en ningún caso se trata de documentos mediante los que se pueda determinar qué tipo de protección jurídica prefiere el otorgante llegado el caso de una futura incapacitación, para eso ya está la autotutela.

Para facilitar el conocimiento de los documentos de instrucciones previas, de su contenido y alcance por el facultativo que va a realizar la actuación médica concreta se ha creado un Registro Nacional de Instrucciones Previas junto con otros Registros Autonómicos cuyos encargados, una vez inscritos en éstos las instrucciones previas, deben comunicar al Registro nacional, las inscripciones efectuadas. 

Tras la intervención se efectuaron muchas preguntas. He aquí algunas de ellas y sus respuestas:

¿Puede haber varios tutores en representación de una misma persona? Sí. Se puede nombrar, por ejemplo, un tutor que se ocupe de todo lo relativo a la persona y otro sólo para su patrimonio.

 

¿Pueden ser tutores varios hijos? Sí, aunque no es muy aconsejable puesto que pueden producirse enfrentamientos o discrepancias sobre un mismo tema que acaben obstaculizando la labor de tutela.

 

Ante un desacuerdo familiar entre, por ejemplo, hermanos y cónyuge del enfermo en cuanto a si pedir o no la incapacitación ¿qué se puede hacer? ¿la puede pedir uno solo? La incapacitación la puede solicitar no sólo cualquier familiar sino incluso una persona que simplemente tenga conocimiento de esa situación y crea conveniente iniciar un trámite de este tipo, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal. El Juez será el que ante la solicitud de un hijo, cónyuge… aun contra la voluntad de los otros miembros de la familia, iniciará el procedimiento de incapacitación, si lo cree necesario, y emitirá la resolución que estime conveniente. Si procede la incapacitación, según el grado de discernimiento del incapacitado, se le nombrará un tutor o un curador.

 

¿Cómo se tramita un ingreso involuntario para ingresar en una residencia?  El trámite sería incapacitar a esa persona, nombrarle un tutor, y el juez, incluso en el mismo procedimiento de incapacitación, decidirá, si se le solicita, si procede o no el ingreso de esa persona, a la vista, lógicamente, de informes médicos y otras pruebas en las que pueda fundar su decisión.

 

 

Si mi madre/padre está en una residencia ¿es obligatorio que esté incapacitado? No es obligatorio pero sí aconsejable puesto que es una manera de proteger a estos enfermos de sus propios actos. Estos enfermos podrían actuar “engañados”. En estos casos, si el notario autoriza el acto, creyendo que esa persona tenía plena capacidad de obrar, por encontrarse el enfermo en un momento de lucidez, el acto será válido. De la otra manera, al estar incapacitado, no podrá realizar ningún acto  sobre sus bienes, vender el piso, por ejemplo, ya que sólo lo podrá hacer su tutor.

 

¿Tiene alguna responsabilidad el tutor? Sí. El propio fin de la tutela entraña someter al tutor a un régimen de responsabilidad  en beneficio del tutelado en tres momentos: 

- Antes de ser nombrado tutor: El pariente llamado a tutela o la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, que conociendo el hecho que motiva la tutela no promueve su constitución, es responsable de los daños y perjuicios causados.

- Durante el desempeño del cargo: Puede incurrir en responsabilidad por diversas causas como incumplimiento de sus deberes que originan daños y perjuicios al tutelado lo que puede provocar la remoción del tutor y que la fianza no le sea devuelta.

- Después de cesar en el cargo de tutor: La aprobación de la cuenta general no impide que se puedan ejercitar acciones reclamándole un resarcimiento si ha causado algún daño por su negligente actuación patrimonial, o incluso personal (no promover la recuperación de la capacidad del tutelado).

 

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